O direito de superfície é o direito real de plantar, realizar semeaduras ou edificar em terreno de propriedade alheia.
Este direito caracteriza-se por ser um direito real limitado, pois recai sobre coisa alheia, restringindo-se a certas utilidades da coisa.
Esta modalidade de direito real é regulada pela Lei 10257/2001 (Estatuto da cidade) e pelo Código Civil. A Lei 10257/01, em seu parágrafo primeiro, estabelece que direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, por prazo determinado ou indeterminado. Todavia, o Código Civil, em seu artigo 1.369, não autoriza obras no subsolo, exceto se estas forem inerentes ao objeto da concessão, e sempre por tempo determinado. O Estatuto da cidade não revogou o referido artigo do Código Civil, porém esta regra especial deverá ser aplicada quando o Estado, em suas esferas federais, estaduais ou municipais, ocuparem um dos pólos da relação jurídica. Quando os dois pólos da relação forem ocupados por particulares, deve-se aplicar a regra do Código Civil. Conforme o artigo 1377 do Código Civil, quando o direito de superfície for constituído por pessoa jurídica de direito público , em caso de divergência legal prevalecerá o Estatuto da cidade, pela aplicação da regra da especialidade.
Não há que se confundir o direito de superfície com o arrendamento, pois o direito de superfície é uma relação de direito real, enquanto o arrendamento é uma relação de direito obrigacional. O arrendatário não é dono da coisa arrendada, enquanto o superficiário é dono da propriedade superficiária. Além disso, a onerosidade é essencial no arrendamento, enquanto no direito de superfície é opcional.
O direito de superfície se constitui por contrato entre as partes. Este deve ser realizado na forma escrita, exigindo sempre escritura pública. O contrato deve obrigatoriamente ser registrado no cartório de registro de imóveis.
A transferência do direito de superfície se dá com o registro do negócio jurídico de cessão no cartório do registro de imóveis, ou pode ser transferida aos herdeiros do superficiário na sucessão hereditária.
Se o superficiário desejar alienar sua superfície, o proprietário terá direito de preferência, em igualdade de condições, sendo vedado qualquer pagamento pela transmissão, conforme o artigo 1372, do Código Civil.
Se o superficiário der à superfície, destinação diversa daquela acordada com o proprietário resolver-se-á a concessão (Artigo 1374, CC).
O superficiário responde pelos encargos e tributos que recaírem sobre a coisa (Artigo 1371. CC).
O direito de superfície se extingue com o vencimento do prazo, se a superfície foi constituída por tempo determinado; com o abandono ou renúncia do superficiário; com a resolução do contrato, se ocorreu inadimplemento das partes ou de umas das condições contratuais; com a confusão (quando se reúnem na mesma pessoa a qualidade de superficiário e de dono do solo); com a expropriação forçada; com a destruição da coisa sobre a qual recai a superfície; com a decadência.
Com o fim do contrato, o proprietário adquire o que for construído na superfície, independentemente de indenização, salvo disposição em contrário (Artigo 1375, CC).
Quando há a extinção do direito de superfície em função de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (Artigo 1976, CC).
Fonte:
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil Brasileiro. Direito das Coisas. 5. Ed. Saraiva. São Paulo. 2010.