Inicialmente é preciso que se esclareça da melhor forma possível as diferenças entre os institutos da prescrição e da decadência, uma vez que os mesmos suscitam muitas dúvidas na cabeça dos estandes do Direito e até naqueles que são formados e militam na advocacia há muitos anos.
A prescrição diz respeito a perda do lapso temporal estabelecido por lei que o estado tem para exercer o seu dever soberano de pretensão punitiva, ou seja, o “ jus puniendi”. Já a decadência nada mais é que a perda do Direito de ação do ofendido de propor a ação penal privada.
Vejamos isso de forma mais clara no exemplo dado por Fernando Capez:
O ofendido sofre calúnia e toma conhecimento da identidade do seu caluniador, um menor de 21 anos à época dos fatos, somente 3 anos após a consumação. Nos 3 meses subsequentes ingressa com a queixa-crime, dentro do prazo decadencial de 6 meses. A queixa será rejeitada com base no art. 395 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, uma vez que, embora não tivesse se operado ainda a decadência, ocorreu a prescrição, contada desde a data da consumação (Pena máxima da calúnia = 2 anos. Prazo prescricional correspondente = 4 anos. Autor menor de 21 anos na data do fato = reduz a prescrição pela metade) (CAPEZ, p. 614 e 615, 2011).
No Direito toda regra tem exceção, razão pela qual há crimes que não se submetem ao prazo prescricional, ou seja, são imprescritíveis. Um exemplo é o crime de racismo, as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito.
Vale enfatizar que os crimes de tortura e os hediondos se submetem ao prazo de prescrição.
A prescrição se subdivide em duas etapas, que são elas a Prescrição da Pretensão Punitiva e a Prescrição da Pretensão Executória.
Como já dito antes, a prescrição da pretensão punitiva, é a perda por parte do Estado do poder dever de punir, durante um determinado lapso de tempo.
As conseqüências da perda da pretensão punitiva é o impedimento do inquérito policial, caso esteja nessa fase, bem como, interrompe a persecução penal caso a ação já esteja em curso.
Também afasta todos os efeitos sejam eles penais e extrapenais, assim como, os primários e secundários da condenação.
Nesse caso a condenação não pode constar na folha de antecedentes criminais, salvo quando essa medida é solicitada pelo juiz criminal.
No caso da prescrição da pretensão executória, como não poderia ser diferente, é a perda do poder dever de executar a pena imposta em decorrência da inação do estado em determinado lapso temporal.
No que tange aos seus efeitos, o que a diferencia da prescrição da pretensão punitiva, é que só será extinta a pena principal, sendo preservados os efeitos extrapenais, penais e secundários da condenação.
Já a decadência se refere à apenas ao direito de exercer a ação penal exclusivamente privada ou da ação penal privada subsidiária a pública. Com a decadência, também se perde o direito de que o ofensor seja processado por meio da ação penal pública condicionada a representação, devido a desídia do ofendido ou seu representante legal por um determinado tempo previsto em lei.
O efeito oriundo da decadência é a extinção do direito de exercer a persecução penal em juízo por parte do ofendido, impossibilitando assim o estado de exercer o seu poder dever de punir.
Observemos as esclarecedoras observações de Fernando Capez acerca da Decadência:
a decadência não atinge diretamente o direito de punir, pois este pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue apenas o direito de promover a ação ou de oferecer a representação. No crime de estupro sem violência real (CP, art. 213, caput), a ação penal é, via de regra, pública condicionada à representação (art. 225, caput, com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009). Se o representante legal não oferece a queixa dentro do prazo decadencial, ou seja, 6 meses a contar do conhecimento da autoria, perde o direito de fazê-lo. Se tomou conhecimento na data do crime e permaneceu inerte durante o prazo de 6 meses, nesse caso o Estado não perdeu o direito de punir, o que só ocorrerá 16 anos após o crime (pena máxima de 10 anos = a prescrição se opera em 16 anos), mas fica impossibilitado de satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadência, embora não afetasse diretamente a punibilidade, tornou impossível o seu exercício, extinguindo-a indiretamente (CAPEZ, p. 611 e 612, 2011).
O ofendido ou seu representante legal, a partir do momento que souber a autoria do crime, terá 6 meses para exercer o seu direito de persecução penal em juízo. Caso isso não aconteça, se configurará a decadência, nos termos do artigo 38 do Código de Processo Penal combinado com o artigo 103 do Código Penal.
Bibliografia:
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Vol. 1- 15 ed.- São Paulo, Saraiva, 2011.