A prisão preventiva é uma outra forma de prisão processual de natureza cautelar. Ela pode ser decretada de oficio pelo juiz no curso da ação penal criminal, antes da sentença penal condenatória com trânsito em julgado, uma vez que sejam preenchidos os requisitos legais que possibilitem a sua aplicabilidade (CPP, art. 311, c/c art. 282, §2°). Não poderá ser decretada prisão preventiva no fase do inquérito policial ou qualquer outra investigação preliminar, salvo se a requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial.
A prisão preventiva é uma forma de prisão provisória, razão pela qual essa medida só é aplicada em último caso, pois se trata de uma medida excepcional. O instituto da prisão preventiva está previsto no artigo 311 a 316 do Código do Processo Penal.
Essa modalidade de prisão cautelar gera muita polêmica, uma vez que segundo Marisa Bueno e Rogério Maia está ocorrendo uma “mercantilização” dessa prisão processual. Vejamos:
Por fim, para Marisa Bueno e Rogério Maia, o atual uso desgovernado do instituto da prisão preventiva é uma das diferentes formas com que se manifesta a crise de legitimidade do sistema penal. O que chamou de mercantilização do sistema punitivo e, por sua vez, significa a medida coercitiva como notícia da mídia (BUENO E MAIA, Apud, CAZABONNET, PRISÃO PREVENTIVA, p. 15).
Em outras palavras, os autores afirmam que tem ocorrido uma banalização da prisão preventiva, que apenas é noticiada pela mídia como medida coercitiva.
Para que seja possível a decretação da prisão preventiva se faz necessário dois pressupostos imprescindíveis para uma prisão processual de natureza cautelar, sendo eles o “Fumus Boni iuris” e o “Periculum in mora”.
O “Fumus Boni iuris” refere-se à prova material inequívoca do delito, bem como, os indícios suficientes de sua autoria.
Nesse sentido observa muito bem o jurista Fernando Capez:
Trata-se da conhecida expressão fumus boni iuris, sendo imprescindível a demonstração da viabilidade da acusação. Não se admite a prisão preventiva quando improvável, à luz do in dubio pro societate, a existência do crime ou a autoria imputada ao agente (CAPEZ. 2012, p. 330).
Na sequência Capez ainda faz questão de ressaltar que nesta fase do processo não se exige prova plena, mas que ofereçam indícios suficientes para a decretação da prisão preventiva, como fica muito bem demonstrado abaixo:
Note-se que, nessa fase, não se exige prova plena, sendo suficiente a existência de meros indícios. Basta a probabilidade de o réu ou indiciado ter sido o autor do fato delituoso. Nesse sentido: “Não se pode exigir para a prisão preventiva a mesma certeza que se exige para a condenação. O in dubio pro reo vale ao ter o juiz que absolver ou condenar o réu. Não, porém, ao decidir se decreta ou não a custódia provisória” (RT, 554/386, Apud, CAPEZ, p. 330).
No tocante ao “Periculum in mora” é preciso muita atenção por parte do magistrado antes de decretar a prisão preventiva, pois a demora na decretação da prisão em questão pode causar lesões irreversíveis a determinados Direitos.
Esse pressuposto para aplicação da prisão preventiva exige dois requisitos:
O primeiro é a garantia da ordem pública, que visa privar temporariamente o acusado da sua liberdade para que não pratique mais crimes, caso permaneça solto, crimes esses que poderiam acarretar danos irreversíveis para a sociedade.
Vale destacar que a prisão preventiva não pode se basear exclusivamente no clamor social, pois se assim o for não há que se falar em prisão cautelar, ou seja, prisão preventiva.
Fernando Capez mais uma vez nos socorre explicando do que se trata o clamor social. “In Verbis”:
O clamor popular não autoriza, por si só, a custódia cautelar. Sem periculum in mora não há prisão preventiva. O clamor popular nada mais é do que uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão de um crime. Sob tal pálio, muita injustiça pode ser feita, até linchamentos (físicos ou morais). Por essa razão, a gravidade da imputação, isto é, a brutalidade de um delito que provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, não pode por si só justificar a prisão preventiva. Garantir a ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo. Nesse sentido: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva” (STF, RT, 549/417, Apud, CAPEZ, p. 330 e 331).
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal a prisão preventiva pode ser decretada, seja pelo autor, de ofício ou a requerimento da Ministério Público ou de seu assistente, bem como, de representação da autoridade policial.
Contudo, com fundamento no Código de Processo Penal, mais precisamente no artigo 310, inciso II, c.c com o artigo 311, Caput , nas prisões em flagrante não pode ser decretada a prisão preventiva, salvo nos casos previstos nos artigos acima mencionados, em que ocorre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, valendo essa regra tanto para ação penal pública, bem como, em caso de ação penal privada.
A prisão preventiva não é passível de recurso, razão pela qual só é possível contra essa medida a impetração do remédio constitucional “Habeas Corpus”.
Como foi possível observar aqui, a prisão preventiva não pode ser fruto exclusivamente de um clamor social, mas sobre tudo ela deve se fundamentar em indícios suficientes do delito e na necessidade de evitar lesões a Direitos que podem ser irreparáveis. Vale ainda destacar que a prisão preventiva não pode ser usada como uma resposta das autoridades competentes a apelos midiáticos.
Texto originalmente publicado em https://www.infoescola.com/direito/prisao-preventiva/